康有为晚年的法律思考——《拟中华民国宪法草案》

康有为一生始终反对暴力革命，其理由主要来自两方面：一是种族革命不能成立。在康有为看来，中华民族是一个不断融合扩大的过程，满汉种族界限并非绝对；划分民族的界限是文化而非种族，清王朝仍然用儒家正统思想，故汉族在清王朝统治下并非亡国，谈不上革命党人所主张的光复。二是按照康有为公羊三世说理论，据乱世不能行太平法，共和立宪乃太平世公政府“废君”之后的事情，而中国现今只是据乱世向升平世过渡，只能推行君主立宪。“故独立自由之风，平等自主之义，立宪民主之法。孔子怀之，待之平世，而未能遽为乱世发也。以乱世民智未开，必当代君主治之，家长育之。否则团体不固，民生难成。未至平世之时而遽欲去君主，是争乱相寻，至国种夷灭而已。”“夫所谓政党、议会、民权、宪法，乃至立宪、共和、专制，皆方药也。当其病，应其时，则皆为用。非其病，失其宜，则皆为灾。”他在议论瑞士的共和宪政时更明确指出：“故（瑞士）议长共和制者，太平大同之制也，非今中国据乱世所能骤至也。孔子为时中之圣，陈拨乱、升平、太平三世之义，既称乾元用九为至治，而诸经但尊立宪君主之尧舜，不甚称无首之群龙者，以非太平大同之世，而妄行之，则致乱也。”所以，康有为自戊戌政变流亡海外组织保皇党，鼓吹君主立宪，除了光绪皇帝之恩义外，还有这种思想认识方面的原因。他认为革命适为招乱，因为“积四千年君主之俗，欲一旦废之，以起争乱，甚非策也”。如果行革命换来共和立宪，每隔一定限期争总统之选举，其结果将是“两党列军相当，驱国人之属于党者相杀，每争总统一次，则死国民无算。夫立总统，不过为国民之代理而已，乃为一代理而死国民无算，其害大矣，则反不如有虚君主而不乱之为良法也。”在百年后的今天看来，康氏对革命破坏力的判断以及总统选举之弊端实有夸大之处，但也有一定的道理，民初之乱象似乎在一定程度上更证明了康氏的判断。民国二年（1913），他应门人之请，有《拟中华民国宪法草案》一文。

康有为一直希望在中国能够实行君主立宪，到辛亥之后，共和成为事实，康有为的理想政体变为虚君共和，鉴于美国、瑞士等共和宪法皆与中国当时国情悬隔，简单模仿，不但不能引导中国进入大治，反而会招致大乱。在此种情况下，他选择了与虚君共和稍微接近的法国宪法作为他拟定宪法的蓝本。“今吾国已为民主共和矣。夫共和之法，只有英、美、法、瑞四派，而英有虚君，与我民主不类，必不能用；美派易生祸变；瑞派至公，而吾国大民众，难行。无已，则师法派立代表王之总统，而行责任内阁乎？虽总统有才，犹有内争，难致国强，然为民主共和而屈不得已也，犹胜于美、墨与瑞士也。”这种不得已之处，康有为反复申述，加以强调，实则表示唯有实行虚君共和才是中国出路之主张。“嗟乎，民主共和，无一良宪法也。法国九变，尚未能尽善，诚无如何也。今不得已采法之宪法，以犹少得英宪法之意故也，而加损益焉，稍增总统之权。或有圣哲，别创新中国共和良宪法，以为万国师，固所望也。鄙人思之而未得也。今所起草遍采各国，本于英，衷于法，亦姑以为宪法云尔。”

欲了解康有为关于虚君共和在其宪法思想中的核心地位，必须先明白其宪法观。为什么近代国家需要宪法作为治国之常经，在他看来，因为宪法是为了防止专制，防止专制者将国家视作私产而产生的。“宪法何为而立也？为敌人主专制其国而立也，为去人主私有其国而立也，为安国家而官明其职、人得其所而立也。”所以，普天下的国家，只有公有、私有两大类；相应地，孔子所讲的乱世平世、小康大同之差别也是基于公有、私有而产生的。以君主之有无来区分君主立宪与共和是不妥当的，因为有君主存在的国家可能也是国家公有和民主的，如英国；保有共和形式没有君主存在的国家可能也是国家私有和专制的，如墨西哥等。之所以大家习惯以形式上的君主有无作为区分君主立宪与共和之标准有其学说思想方面的原因：“夫以英、比伴食画诺之一人，与德、俄专制独裁之主至反，而统谓为君主，以美、墨专制之总统，与瑞士无首者至反，而总谓为共和，至不伦矣。何居乎？析国体、政体者之乖乱谬惑若斯也。夫阿里士多图（今译亚里士多德）及孟德斯鸠之时，事变皆未备也，欧、美后学，误泥其名，辨义不明，分体不析。”

以国家公有私有之别而非君主形式之有无来划分国体和政体，就出现了康有为心目中理想的宪政体制——“虚君共和”了。何谓“虚君共和”？即国家有君主在上，却保有共和实质。“立宪各国，政体虽有不同，而权在国会内阁则一也，与共和国无少异也。夫既全权在国会，由国会政党之大者组织内阁，故其君主毫无用人行政之权，故宪法大义曰‘君主无责任’，曰‘君主不为恶’，曰‘国会监督’，曰‘大臣代受责任’。”因此这种“虚君共和”之君，不同于“立宪君主”。在康有为心目中，像德、俄、日三国那样拥有相当主权的才是真正的“立宪君主”。而“虚君共和”之君，最多只是一个毫无实权的最尊之爵位。所以实行“虚君共和”的国家不但不是君主国，也不是君主立宪国，反而是共和国，即“共和爵国”。“今共和王国，实多一虚衔王爵耳，其与俄、普、日之君主立宪远矣，不类甚矣。必不得已，谓为‘共和爵国’宜也，谓为‘虚爵立宪’宜也，谓为‘君主立宪’，则名是而实非也。”康有为经过这番论证，证明了“虚君共和”之制实在是与共和国体吻合的。

那为什么要在当时中国实行“虚君共和”，也就是说“虚君共和”和“民主共和”比较起来，其优越之处体现在什么地方呢？康有为于戊戌政变后流亡海外，周游列国，留心于列国之治乱兴衰，经过充分的考察，认为“虚君共和”可以防止因为政权转移而出现的动荡。康有为以富有浓厚感情色彩的词句描述了欧洲诸国推行“虚君共和”的巧妙设计：“夫此恭己南面、无权无为土木偶之神，而欧人乃必尊奉之为君，岁月糜千百万之俸，国人施非常之敬，岂不异哉？使百年欧人而皆愚呆，则可也，使欧人而稍有知识也，则是法也，吾国人不可不深长思也。欧人立宪之立君主，甚至于无君，犹且熏丹穴而求君，迎异族外国人而尊之为君，如赘婿然，盖至深远奇妙也。为防乱之切也，故虑害之远也；立法之周也，故垂制之奇也。是法也，盖非圣哲心思所能得之，乃经万验之方而后得之也。”如果在当时中国推行“民主共和”而非“虚君共和”，康有为为我们描述了一个可怕的场景：“共和名义虽公，而有总统，必属于一人，则遂为至私。谁能为之者？以四万万之人，英杰枭雄者，各省辈出，谁能相下者？常人家产田宅之争，尚倾力而为之。况总统乎？故时拥土仗钺之将，岂能下于草泽之人？旧日倡革主动之雄，岂肯屈于后至之英？各省郡分起之豪，岂肯轻举土地而属于一主？既无君臣之义，则人人皆有总统之思，而谁肯竭命尽忠者……真令人骨折心惊者也。”

考察了康有为关于当时中国实行“虚君共和”的宪政思想，加之民国初年民主共和之下的乱象，以及他本人与清皇室的“恩义”关系，就可以很好地理解康有为为何在1917年参与张勋所发起的宣统复辟事件了。

康氏所拟宪草还有一个重大特点就是同法国宪法比较，大大扩展了总统的权力。康氏心目中的理想是“虚君共和”，所谓虚君，就在于无权，南面垂拱而治，为什么在不得已之下选择的相当于“虚君”的总统反而要扩大其权力？这岂非是他思想中的矛盾之处？康有为的理由如下：民初之混乱是革命误行民权所招致的结果。为什么行民权会导致混乱，康有为认为治理国家，既要“导之以政”，还要“齐之以礼”。在民众素质未到之时，贸然倡导民权，结果就是无休止的动乱。“凡平民之政，患其流为暴民，以为多决，恣睢猖狂，纪纲易紊，道揆易失，如是则大乱且亡也。苟未至教化纯备，道德齐一，人能自治之时，必正纪纲，崇道揆，明礼法，谨秩序，然后民有整齐严肃之风，而国乃收治强之效也。”由此，康有为提出了“重国”论，以矫正“贵民”之流弊。“夫政治之体，有重于为民者，有重于为国者。《春秋》本民贵大一统而略于国……法共和之时，盛行天赋人权之学说。盖平民政治以民为主，故发明个人平等之自由，不能不以民为重而国少从轻也。及德国兴创霸国之义，以为不保其国，民无依托。能强其国，民预荣施。以国为重，而民少从轻。夫未至大地一统而当列国竞争之时，诚为切时之论哉！”既要“重国”，而民权不足兴，所以权力的重心必移之于上。于是增加总统的权力就成为事理之当然了。

在康有为拟定的宪草里，大总统具有相当大的权力：于国会有召集开会、闭会、延会、散会之权；有法律起草提案之权及商修宪法之权；有宣布法律、监察其执行而保护之权；有特赦权，但须经特赦委员会同意；有陟黜文武官吏之权；“为海陆军元帅，有处分、调遣全国军队及戒严、宣战之权”；“于国家一切典礼为首长主者”；“总外交，有任免公使及接受外使之权，凡外交和约，有商订批准之权”；“得发布普通命令及特别命令，惟不得出宪法及法律之外”。尽管大总统行使上述权力有一定的限制，如宪法草案第三条规定“大总统总行政之权，由国务员代负责任而辅弼之”，但其权力之大，远过其所效法的法国总统。有如此权力的总统，就与其理想中的“虚君共和”相去甚远了。这是康有为思想中的矛盾之处。

此种矛盾似乎可以做这样的理解：康有为论证的“虚君共和”不同于“君主立宪”，以及“虚君共和”适于共和国体，无外乎是论证其主张与共和国体并不相悖。等到真正为初建的民国设计政治蓝图时，又以民智不足为由，强调国权，集中权力于类似“虚君”之总统。

可以合理地设想，如果没有辛亥革命，康氏理想中的政体仍然是偏重君权，类似于日本、德国的立宪君主政体。所以如果说，康有为的基本思想终身未有太大的变化，那一以贯之的主要是“保皇”。康有为的思想在戊戌之时站在法律思想界的风口浪尖，到民国之后成为保守主义的代表，之所以如此，实在于康有为的法律思想观念并没有太大的变化，只是时代发生了太大的变化。考察康有为一以贯之的法律思想，有助于认清时代的巨大变动。