德主刑辅
如前所述,先秦儒家主张礼治,但从未完全排除法律的作用,而是以法律服务于礼治。同样,注重道德教化,反对“不教而杀”,也从未排斥法律制裁和刑杀。列宁指出:“所有一切压迫阶级,为了维持自己的统治,都需要两种社会职能:一种是刽子手的职能,另一种是牧师的职能。刽子手的任务是镇压被压迫者的反抗和暴动。牧师的使命是安慰被压迫者,给他们描绘一幅在保存阶级统治的条件下减少苦难和牺牲的前景……”先秦儒家注重教化,反对“不教而杀”,就是行使的第二种职能,而当其不能奏效时,儒家也同样毫不犹豫地主张第一种职能。只是二者比较上,更强调第二种职能罢了。“德”与“刑”互相结合,相辅为用,才是其“德治”的全体。
孔子不反对“义刑义杀”。上述《荀子·宥坐》所载的他那段话说得很明白,统治者尽了自己“先教”的责任之后,对教而不化者,完全可以“刑即”,这就是所谓“义刑义杀”。又据《荀子·儒效》载:“仲尼将为司寇,沈犹氏不敢朝饮其羊,公慎氏出其妻,慎溃氏踰境而徙,鲁之粥牛马者不豫贾,必蚤正以待之也。居于阙党,阙党之子弟,罔不分,有亲者取多。孝弟以化之也。”孔子要做司寇,饮羊上市欺诈买主的沈犹氏归于本分,公慎氏休其淫妻,胡作非为的慎溃氏畏惧而迁走,买卖牛马不虚定高价,可谓政绩斐然。其中虽有溢美之词,但仍说明了一定的情况。而至于此,绝不是荀子所说的“孝弟以化之”所能达到的。司寇手中的执法行刑之权,才真正起着关键作用。而且,作为鲁国最高的司法官,不履行执掌刑政的职责,教而不杀,是难以置信的。事实上,“孔子为鲁摄相,朝七日而诛少正卯”,门人以为不可,孔子说,“此小人之桀雄也,不可不诛也”,并引历史上的事例为此辩护。可见,孔子对于危害统治的危险人物,是坚决主杀的,并付诸实践。孔子针对郑国镇压“盗贼”所说的一段话,可以说是对儒家“德治”整体的概括。他说:“政宽则民慢,慢则纠之以猛。猛则民残,残则施之以宽。宽以济猛,猛以济宽,政是以和。”宽猛相济,“德”与“刑”两手交替使用,乃是“德治”的神髓。
孟子非常强调“德治”,“仁政”是其思想核心,他除上述思想外,还提出慎刑少杀的主张:“如有不嗜杀人者,则天下之民皆引领望之矣,诚如是也,民归之,由水之就下,沛然谁能御之?”又:“杀一无罪非仁也。”“行一不义,杀一不辜,而得天下,皆不为也。”而“无罪而杀士,则大夫可以去;无罪而戮民,则士可以徙”。所以,“国人皆曰可杀,然后察之,见可杀焉,然后杀之”。要慎刑杀。并由此而主张只能由司法官吏执法:“今有杀人者,或问之曰……‘孰可杀之?’则将应之曰:‘为士师,则可以杀之。’”而“罪人不拏”的思想,则是对反对“不教而杀”的发展。但是,另一方面,孟子不但没有排斥刑杀,而且认为,“徒善不足以为政,徒法不能以自行”,强调法律的必要性。他还认为存在“不待教而诛者”,对此,无须教化,也可诛杀。教而不化,当然更可杀。仍然是“德”与“刑”相辅为用。
荀子作为儒法合流的先行者,“隆礼”而又“重法”,在强调“德化”的同时,非常强调法律和刑罚的作用,明确提出:“明礼义以化之,起法正以治之,重刑罚以禁之。”他批判地吸取了法家的一些观点,是对儒家法律思想的重大发展。
荀子不仅反对“不教而诛”,而且明确提出反对“教而不诛”。荀子指出礼义教化不是万能的,“天下之英”的尧舜是“至天下之善教化者”,但是朱、象这些“嵬琐”之徒“独不化”,礼义教化不起作用,对这种人不能“教而不诛”。他说:“故不教而诛,则刑繁而邪不胜;教而不诛,则奸民不惩;诛而不赏,则勤属(厉,励)之民不劝;诛赏而不类,则下疑俗俭(险)而百姓不一。”“不教而诛”固然有弊,“教而不诛”又何尝无害?“教”与“诛”是不能偏废的。又,“杀人者不死,而伤人者不刑,是谓惠暴而宽贼也,非恶恶也。”“教而不诛”“惠暴而宽贼”,当然是不合理的。而且,荀子认为存在着抗拒教化,敢于反抗,须“不待教而诛”的“元恶”和“奸人之雄”。如果对比“教而不诛”,反而走向教化目的的反面。刑杀是绝对必要的,所谓“夫征暴诛悍,治之盛也。杀人者死,伤人者刑,是百王之所同也”。
荀子不但主张充分发挥刑赏的作用,做到“无功不赏,无罪不罚”,而且提出“赏必当功,刑必称罪”的思想。他说:“刑当罪则威,不当罪则悔;爵当贤则贵,不当贤则贱。古者刑不过罪,爵不逾德,故杀其父而臣其子,杀其兄而臣其弟。刑罚不怒罪,爵赏不逾德,分然各以其诚通。是以为善者劝,为不善者沮;刑罚綦省而威行如流,政令致明而化易如神。”刑不称罪,赏不当功,是无法实现刑赏作用的。他对此给予一种解释:“凡爵列、官职、庆赏、刑罚,皆报也。以类相从也。”赏与功,罚与罪是一种对等报偿关系,不能失称,“赏不当功,罚不当罪,不祥莫大焉”。因为“赏不欲僭,刑不欲滥。赏僭则利及小人,刑滥则害及君子。若不幸而过,宁僭勿滥;与其害善,不若利淫”。“赏僭”与“刑滥”均走向赏与刑各自目的的反面,不僭不滥当然才是正确的。但是,在“不幸而过”的两种情况下,荀子主张“宁僭勿滥”,认为这相对“刑滥”要好一些。这是荀子儒家本色的一个体现,“刑”的作用毕竟是次要于“德”的。而从上述赏必当功,刑必称罪原则出发,荀子反对“以世举贤”和“以族论罪”,否则“虽欲无乱,得乎哉?”反对“以世举贤”,反映了新兴统治集团的政治要求,而反对“以族论罪”则是反对“不教而杀”和对“罪人不拏”思想的发展。这一思想比主张“族诛”的法家无疑是进步的,但后世的统治者从来也没有放弃“株连”,以刑罚的残酷来维护统治。这更反映出荀子提出这一思想的难能可贵和价值。
荀子甚至不反对重刑。他批驳“治古无肉刑,而有象刑”的观点,指出“罪至重而刑至轻,庸人不知恶矣,乱莫大焉”,刑罚不但必要,而且轻重需随时制宜:“治则刑重,乱则刑轻。”并不反对重刑。这虽然与法家“重刑轻罪”,“以刑去刑”的观点不同,仍受他提出的“刑称罪”原则的制约,但与孔孟的重德轻刑相去甚远了。
总之,儒家都主张“德”与“刑”两手并用。但是,在一般情况下,儒家总是主张以“德”为主,以“刑”为辅。“刑者德之辅”是西汉董仲舒对先秦儒家法律思想的概括总结,道出了儒家法律思想最基本的特征。