博采东西诸国律法,力求合于国家政教大纲

博采东西诸国律法,力求合于国家政教大纲

1906年沈家本、伍廷芳草定《刑事民事诉讼法》上奏。因该法采用了一些西法中的审判制度,因此即时遭到张之洞的严厉批驳,从而挑起了晚清立法中的礼法之争。张之洞引经据典,上《遵旨核议新编刑事民事诉讼法折》申明该法草案之不合传统中国的政教大纲。

1.诉讼法违背中国固有法律之本原

张氏以儒家经义立言,详阐法律之根本。“盖法律之设,所以纳民于轨物之中,而法律本原,实与经术相表里,其最著者为亲亲之义,男女之别,天经地义,万古不刊。”但是,所纂诉讼法,使“父子必异财,兄弟必析产,夫妇必分资;甚至妇人女子责令到堂作证。袭西俗财产之制,坏中国名教之防,启男女平等之风,悖圣贤修齐之教,纲沦法斁,隐患实深。至于家室婚姻,为人伦之始;子孙嗣续,为宗法所关,古经今律,皆甚重之。中国旧日律例中,如果审讯之案为条例所未及,往往援三礼以证之。本法皆阙焉不及。无论勉强骤行,人情惶惑,且非圣朝明刑弼教之至意”。

2.诉讼法不但难挽法权,而且转滋狱讼

张氏认为:“夫立法固贵因时,而经国必先正本。值此环球交通之世,从前旧法,自不能不量加变易。东西各国政法,可采者亦多。取其所长,补我所短,揆时度势,诚不可缓。然必须将中国民情、风俗、法令源流,通筹熟计,然后量为变通,庶免官民惶惑,无所适从。”法律大臣“变通诉讼制度,以冀撤去治外法权,其意固亦甚善”。但是,治外法权之能否收回,关键并不在法律是否完善。实则“专视国家兵力之强弱,战守之成效,以为从违。观于日本实行管束外国商民,实在光绪二十年以后,可以晓然。若果不察情势,贸然举行,而自承审官、陪审员以至律师、证人等,无专门学问,无公共道德,骤欲行此规模外人貌合神离之法,势必良懦冤抑,强暴纵恣,盗已起而莫惩,案久悬而不结”。这样的话,不但难挽法权反而转滋狱讼。

3.诉讼法不合法律原理

张氏认为,西洋各国制定法律,皆先有刑法、民法,然后有刑事诉讼法、民事诉讼法。日本同样如此。

有诉讼之法,尤须有执法之官。故必裁判官权限分明,而后诉讼法推行尽利。如德国之旧诉讼法与裁判所编制法同时实行是也。中国律例,详刑事而略民事。即以刑事而论,亦与西律悬殊。综观本法所编各条,除中外交涉外,大抵多编纂刑法、民法以后之事,或与厘定裁判官制相辅之文。此时骤议通行,非特大碍民情风俗,且于法律原理枘凿不合。

按照张氏之见,编纂法律,必须有体有用,先体后用。故其势必仍行现行律例。但是,旧律以吏、户、礼、兵、刑、工分类,历经官制改革,名实已乖。“近年新政新法,渐次增行,国际交涉日益繁重,实非旧例所能赅括,即如轮船、铁路、电报、邮政、印花、钞票,在外国莫不严妨碍交通之罪,设侵害信用之防。又如,杀伤外国使臣,勾通外国军队,伪造外国通行货币,违背战时中立条规,有一于此,足碍邦交,在外国莫不特设专条,预为防范。”其他如商务、军政等,均未与刑法相混,“而民法一项,尤为法律主要,与刑法并行。盖东西诸国法律,皆分类编定。中国合各项法律为一编,是以参伍错综,委曲繁重。今日修改法律,自应博采东西诸国法律,详加参酌,从速厘订,而仍求合于国家政教大纲,方为妥善办法。律条制定以后,再将刑事、民事诉讼法妥为议定,则由本及支,次第秩然矣。至目前审判之法,只可暂订诉讼法试办章程,亦期于民情、风俗一无阻碍而后可。”张之洞“法制”可变之“变”,即为如此。在这个奏折中,他对诉讼法中反映西法民主、平等要求的罪刑法定制度、律师制度、陪审制度等,逐条予以批驳,连篇累牍,全予否定。其“采用西法”的本意,于此可见其一斑。

4.因伦制礼,准礼制刑

继诉讼法之后,张氏对稍后的《大清新刑律》草案再次发难。此次诘难,远甚于诉讼法,据当时参与修律之董康诸人记述,文字之争几成大狱:“学部大臣张之洞,以刑法内乱罪,不处惟一死刑,指为袒庇革党,欲兴大狱,为侍郎宝熙所阻。复以奸非罪章,无和奸无夫妇女治罪明文,指为败坏礼教。”江庸亦云:“维时张之洞,以军机大臣兼长学部,因刑律草案无奸通无夫妇女治罪条文,以为蔑弃礼教。”当时的学部奏折,虽不为张之洞所草,然依清朝惯例,他以军机大臣兼管学部,则学部一切事务必由其做最后之决定方能施行。此奏当然不能例外。

学部批驳新刑律草案的奏折,经宝熙劝说,虽删去庇护革党之词,然而,在维护纲常伦纪上,则是守旧派的一份“杰作”。与批驳诉讼法的奏折一样,这篇奏折开篇即从圣人之道立言:

窃维古昔圣王,因伦制礼,准礼制刑,凡刑之轻重等差一本乎伦之秩序、礼之节文而合乎天理人情之至也。《书》曰:“明于五刑以弼五教”,《王制》曰:“凡听五刑之讼,必原父子之亲、君臣之义以权之。”此我国立法之大本也,大本不同,故立法独异。我国以立纲为教,故无礼于君父者罪罚至重;西国以平等为教,故父子可以同罪,叛逆可以不死,此各因其政教习俗而异,万难强合。今将新定刑律草案与现行律例大相剌缪者,条举于左:

一、中国制刑以明君臣之伦。旧律凡谋反、大逆者不问首从,凌迟处死;新律草案则于颠覆政府、僭窃土地者,虽为首魁,或不处以死刑,凡侵入太庙、宫殿等处射箭、放弹者,或处以一百圆以上之罚金。此皆罪重法轻,与君为臣纲之义大相剌缪者也。

一、中国制刑以明父子之伦。旧律凡殴祖父母、父母者死,殴杀子孙者杖;新律草案则伤害尊亲属因而致死或成笃疾者或不科以死刑,是视父母与路人无异,与父为子纲之义大相剌缪者也。

一、中国制刑以明夫妇之伦。旧律妻殴夫者杖,夫殴妻者非折伤勿论,妻殴杀夫者斩,夫殴杀妻者绞,而条例中妇人有犯罪坐夫男者独多,法意极为精微;新律草案则并无妻妾殴夫之条,等之于凡人之例,是与夫为妻纲之义大相剌缪者也。

一、中国制刑以明男女之别。旧律犯奸者杖,行强者死;新律草案则亲属相奸与平民无别,对于十二岁以下男女为猥亵之行为者或处以三十圆以上之罚金,行强者或处以二等以下有期徒刑。且曰:犯奸之罪与泥饮、惰眠同例,非刑罚所能为力,即无刑罚制裁此种非行亦未必因是增加。是足以破坏男女之别而有余也。

新律破坏伦常如此,其不可行显然。那么,法律改革将如何进行呢?答复是四个字:“删繁减轻。”减轻方面,已经“罢除陵迟枭首等刑,而且停止刑讯,整顿监狱,朝廷仁厚恻怛之至意,已为各国所同钦,万民所共仰”。剩下的问题即在“内外刑官实力遵行”。至于删繁一节,修律大臣已奏请删定现行法律,拟有扼要办法。为今之计,应令修律大臣,“将中国旧律旧例,逐条详审,何者应存,何者可删;再将此项新律草案与旧有律例逐条比较,其无伤礼教只关罪名轻重者,斟酌至当,择善而从。其有关伦纪之处,应全行改正。总以按切时势而仍不背于礼教为主”。限期修改成书,颁行海内,以收变法之益,而不贻变法之害。

在张之洞与礼教派的非议下,清朝廷终于在宣统元年颁发了修律不得违背纲常名教,以保存国粹的谕旨,从而确定了修律的宗旨。