任法不如任人
“任法”与“任人”,“法治”与“人治”,历来争论纷纭。张之洞以一甲三名之正途出身,又历任封疆,生杀予夺,号令一省或数省垂三十年。其主“任人”和“人治”,排斥“法治”与“任法”,特别是排斥“法律面前人人平等”之西方“法治”,乃是其必然之归宿。
他曾为其弟子解说春秋时候叔向非难子产“铸刑鼎”中的先王“议事以制”句,认为叔向此语是指:“先王用刑,临事酌断,不豫设详细条目。”在他看来,“任法”而“豫设详细条目”,其害甚大,“若纤悉毕载刑书,布之民间,则奸民必有挺身扞法、避就、告讦诸弊,蠹吏亦有舞文鬻狱之弊”,不能维持正常的统治秩序。
“任法”如此,“任人”而“临事酌断”有无弊病呢?“官吏之弊,所谓乱狱滋丰,贿赂并行是矣”。同样存在弊病。“任法”“任人”既然均有弊病,那么,当做何取舍呢?张氏的最后结论就是:“随时酌断岂得无弊。但任人之弊弊在官,任法之弊弊在吏;任人之弊在国家,任法之弊在奸民。两害相形取其轻,不如任人也。”
基于这种认识,张之洞在其近三十年的封疆大吏生涯中,历来把“任人”摆在“任法”之前,二者兼用,宽猛相济,鼓吹仁政,施行重罚。“抚良民则以熙媪宽平为治,惩乱民则以刚断疾速为功。”既讲治国,“财力、兵力、权谋、术数皆不足持,惟民心为可持”;为“杜遏乱萌之谋”,又行“辟以止辟之政”。既不“为文法所拘”,亦不为法所限,“因时立制”,每至一地,即奏行“就地正法”。光绪十二年(1886),在广东“查办匪乡”,一年之内便“就地正法”九百零六人。光绪二十六年,一次“就地正法”维新志士谭嗣同的好友唐才常等二十多人。上海“苏报案”刚发,他即策划将章炳麟、邹容等引渡“正法”。“任人”使他在任内治理得心应手。
西方法治建立在“法律面前人人平等”的基础上,强调法律必须维护个人权利。这与张之洞的“任人”“人治”格格不入,水火不容。因此,晚清法律议案中,凡涉及西方法治的内容,均遭到他的严厉驳斥,并在他的阻挠下而难以推行。
1.反对司法独立
“外国立宪之制,其最重一语曰三权鼎立。”三权之中,他最不赞成司法独立,“苦口力争”,说:
(1)外国司法独立,其故在专为力伸民权,与国情相适。“外国前数十百年,暴君虐政,民不堪命,故国民公论特重司法之权,以求免残酷之祸。而外国人民智识多开,程度较胜,皆具有爱国之心,但争强于外国,不为害于本国。且适承虐政之后,故民权虽似偏重,而其实适得其中。”然而,即便这样,外国行之仍有弊端。各国贼君刺相,即因“外洋国事犯罕置重典”而时有发生;国事犯不置重典,又种根于司法独立,“裁判官所定之罪无人驳改”。
(2)中国司法独立与国情不合。“中国民智未尽开通,爱国者固多,而持破坏主义志在乱国者亦复不少。方今革命党各处蠢动,沿江沿海伏莽繁多……各省学生辱官逐师,兵民殴本管官,纷纷不绝,狂焰日张,礼法寖废……假如裁判官果有独立之权,州县、臬司、督抚概不与闻……裁判各员中,难保无学术不纯、心思不端者,每遇拿获逆党,必将强引西律,曲贷故纵,一匪亦不能办。不过数年,乱党布满天下,羽翼已成,大局倾危,无从补救,中国糜烂,利归渔人。”
(3)司法独立无助于收回治外法权。“或谓司法独立即可收回治外法权,尤为事理所无。”直隶施行新法,刊行试办审判章程,规定叛逆人命等重案,仍照旧例归臬司审理。他认为,“此时如必欲试行西法之裁判,万不得已,或者采取直隶章程”,增加“准府、州、县监督地方裁判,臬司统辖高等裁判一条”,试办数年,行之无弊,再改为独立章程,较为妥善。
(4)旧制已有司法独立之意。“一省之中,臬司即是高等审判厅”。臬司问案拟罪,须报督抚核批。报送刑部之案,由督抚核转,最后由刑部批复定罪。则“臬司及督抚即是司法之行政,刑部即是司法”。因此,无须因袭外国制度,再设各级审判厅局。否则,州县不亲狱讼,疆臣不问刑名,“则爱民治民之实政皆无所施,以此求治,未见其可”。
总之,“与其过重裁判之权,莫若稍扩议院之规模”。“盖议院虽重,仍是专属立法一门,不能兼揽司法之权,流弊尚少。”
2.反对罪刑法定以及律师制、陪审制
张之洞不仅排斥司法独立这一西方法治的重要之点,对于西方法治中的有关制度,诸如罪刑法定、律师制、陪审制等,同样不能容忍。
(1)反对罪刑法定
在晚清的法律改革中,沈家本力主废弃传统的“援引比附”制度,转而采用西方的“罪刑法定”。沈家本不仅撰文痛批“援引比附”,并力排众议,把律无正条不得为罪的条款列入新律草案(《刑事民事诉讼法》第七十六条、《大清新刑律草案》第二十条、《违警律》第二条),而且在奏疏中痛陈“援引比附”之害,论述罪刑法定之应行。
张氏不满沈氏之论,上疏批驳:“据称比附易启意为轻重之弊,此诚不免。但由审判官临时判断,独不虞其意为轻重耶?引律比附,尚有依据;临时判断,直无限制?”例如,新律中的罚金一项,多者达数千元,少者仅数十元,上下更易,出入必多,而且新律所定各条,多有同一罪而定三种之刑。故“悉任裁判官定拟,范围太广,流弊甚大”。传统法制所以有比附之规定,其原因在于“无非为情伪无穷,科条所不及者,则比附定拟以提防之。若因律无正条,不论何项行为概置不议,虽循东西各国之律,施诸中国,适开刁徒趋避之端,恐为法政废弛之渐。”对罪刑法定坚予排斥,不做任何通融。
(2)反对律师制、陪审制
陪审制、律师制是沈家本、伍廷芳制定《刑事民事诉讼法》时,取法各国通例最重要之两端。在该法中,“律师”和“陪审员”各专立一节,用三十六条条文规定律师与陪审员的资格、职权和活动范围。在呈送该法的奏疏中,并详论采用两制之必要。
张氏既主“任人”,不主“任法”,故以“讼师”、“劣绅”视律师与陪审员,坚予排斥。他批驳律师之制云:“泰西律师成于学校,选自国家,以学问资望定资格,必求聪明公正之人。”其法官多从律师中挑选,名律师甚至可进上议院充任议员。由于律师与法官同受学堂教益,故不敢显背公理。中国情形与西方国家相异,“各官治事,所治非所学,任官又不出专门”。近来虽然设立法律学堂,培养人才,但短期内无法“造就如许公正无私之律师”。即使选拔各省刑幕人员进入法律学堂肄业,加快培养速度,亦只能粗通法律知识,无法求其“节操端严,法学渊深”。因此,“遽准律师为人办案,恐律师品格尚未养成,讼师奸谋适得尝试”。律师等于讼师,甚至等于讼棍,其不能行之理由显然。
张氏论陪审员之不可行与论律师不可行相似。“外国陪审员之制仿自英吉利。英人重公德,能自治,故陪审员有益而无损。法德诸国仿之,已多流弊。盖为陪审员者,非尽法律专家,逞其臆见,反复辩论,既掣问官之肘,又延判决之期,欧洲学说已有抉其弊者。日本裁判制度多仿西洋,然区裁判所只设判事一人,地方裁判所以上有陪席判事而无陪审员。所以然者,亦以日本人民无陪审员程度故也。”法、德、日本尚且如此,中国更不在话下。“中国束身自爱之绅士,必不肯至公堂,即问官以陪审重要之故责以义务,科以罚金,必有甘受惩罚而不愿涉足公门者。”职是之故,其肯到公庭充任陪审员者,“非干预词讼之劣绅,即横行乡曲之讼棍”。用这些人参列陪审,又岂能帮助公堂秉公行法。
法治,作为一个系统,法官的独立审判,律师的辩护,陪审员参与案件的审理,三者互相维持,互相制约,不可或缺。张之洞以此为标的,全力抨击,其坚持传统“人治”,排斥近代西方“法治”之态度,了然无遗,无须多赘。
在近代中国法律改革中,张之洞以其新旧兼宗,实质上坚持守旧而成礼教派首领,成为中西法律冲突中的一方代表人物。近代中国法律思想以中西法律思想的冲突为特征。因此,研究近代法律思想,张之洞的法律思想不能不予重视,不能不予认真研究。