“立法”与“司法”

梁启超将宪政之实施作为近代中国改革的核心问题。所谓宪政，即为有限政治，即是通过国家权力及其分立和制衡将政府及一切国家机关的威权限制在法律范围内。所以施行宪政，也就是厉行法治。法治中的“法”是一个系统，一个体系。其中，处于最高地位的是宪法，它以根本法的方式确定了权力分立和制衡的基本原则。法律治理也就必定包含创制法律和适用法律两个重要组成部分，即立法和司法。梁启超很早即关注于此，1899年在《各国宪法异同论》中即指出：“行政、立法、司法三权鼎立，不相侵秩，以防政府之专恣，以保人民之自由。此说也，自法国硕学孟德斯鸠始倡之。孟氏外察英国政治之情形，内参以学治之公理，故其说遂为后人所莫易。今日凡立宪之国，必分立三大权。”传统中国无所谓权力分立，行政无所不包，独立于行政之外的立法和司法的存在是超出想象的，因此三权分立说对于近代中国人来说就具有更重要的价值。他们将关注的焦点集中于此也就十分正常。梁启超于1902年在《论立法权》一文中即明确揭示了这层意思：“立法、行政、司法诸权分立，在欧美日本，既成陈言，妇孺尽解矣。然吾中国立国数千年，于此等政学原理，尚未有发明之者。”

梁启超以为，如果说行政是国家的行为，那立法就是国家的意志。西方的政治之所以优越于中国，其本原就在于立法部发达较早。作为国家意志的立法，梁启超以个人为喻，指出其存在的必要性：“就一人论之，昨日之意志与今日之意志，今日之意志与明日之意志，常不能相同。何也？或内界之识想变迁焉，或外界之境遇殊别焉，人之不能以数年前或数十年前之意志以束缚今日，甚明也。惟国亦然，故须常设置立法部，因事势，从民欲，而立制改度，以利国民。”国家不仅要有常设的立法部，而且要与行政权分立。关于不分权的后果，梁启超引了孟德斯鸠的论述做了说明：“立法、行法二权，若同归于一人，或同归于一部，则国人必不能保其自由权。何则？两权相合，则或借立法之权以设苛法，又借其行法之权以施此苛法，其弊何可胜言！如政府中一部有行法之权者，而欲夺国人财产，乃先赖立法之权，预定法律，命各人财产皆可归之政府，再借其行法之权以夺之，则国人虽欲起而与争，亦力不能敌，无可奈何而已。”既然立法权要与行政权分离，而立法又是政治之本原，近世政治之目的在于求国民之幸福，所以立法权应该由人民掌握。人民数量众多，欲行其立法权，多由其代议机关的国会实行。晚清新政，即是以西方三权分立学说为目标，设立了作为国会预备性质的资政院。针对立宪党人一次又一次的速开国会请愿活动，梁启超作为立宪党人精神领袖，于1910年撰写了《中国国会制度私议》一文，明确指出：“学者旧称国会为立法机关。立法事业，固非国会所得专。国会职权，亦非仅限于立法。虽然，立法为国会最重大职权之一，实无可疑也。”他接着还分别论述了国会的两大部分立法权：参与改正宪法和参与普通立法。

针对民国初年立法中出现的因人因事立法、务外观而不务施行的种种立法乱象，梁启超撰文《箴立法家》，提出了自己对立法家的希望，也就是立法家应该注意之点。在他看来，凡注意之点有三：“第一，当求以法范人，不可对人制法。第二，法案之草创及修正，其精神系统不可紊也。”“第三，立法非以为观美也，期于行焉。”关于立法过程中所造成的紊乱情况，他以清末为例，深入分析了该问题，指出：“当清之季，托名立宪，法如牛毛，然每一纸之颁，动腾天下之笑。盖当草案伊始，已什九皆挦扯迻译，其适于国情惬于人心与否，未深问也。及其脱稿传观，而某司官增窜数条焉，某堂官涂乙数语焉，经一机关之会议，而增删涂改多一度。而其人固非有法律智识，又非有喻于立法本来之意也。甚或人持一议，争论不决，则糅合诸议，骈列成文……遂使一法之中，精神冲突，词旨矛盾，支离灭裂，无系可寻。及其施用也，以舞文则无往不宜，以驭事则无一而可。清之不纲，此其一征矣。”关于要制定能够切实施行的法律，而不是追求好高骛远的目标，梁氏痛陈“有法而不能守”所造成的危害：“欲养成人民尊重法律之习惯，则当一法之将颁，必先有能推行此法之实力以盾其后。若法意虽甚善美，而形势格禁，不获举而措之，则毋宁暂缓焉以俟诸方来之为得也……夫使法成为纸上空文，则渎法律之神圣莫甚焉。国民法律思想本已薄弱，更从而薄弱之，则其恶影响所及于将来者，更宁忍道耶？”

民国成立后，梁启超回国参与政治运动，这一时期，他对于宪法、国会和政党政治在近代中国的实施抱有极大的期望，几乎投入了全部精力。下面将以梁启超1913年代表进步党所拟定的宪法草案为中心来分析该问题。

1913年第一届国会选举完成，梁启超为实现政党内阁的目标，筹划了进步党的成立。在此时的制宪热潮中，梁启超代表进步党拟定了一个宪法草案。该草案分为总纲、人民、国民特会、国会、总统、国务员、国家顾问院、法律、司法、会计和附则等十一章，运用了权力分立和制衡的原理，确认了主权在民原则，并以根本法的形式保障了人民各项法定权利。这与同时期的其他宪法草案大致相同。按照梁启超自己的说法，其宪法草案的独特之处在于国民特会、国家顾问院和法律等三部分。这三部分的内容是基于对中国国情的把握，结合国外制宪经验所构想出来的，是梁启超宪法草案的精华所在。在他看来，国家所在，主权随之，故国家必有最高机关，这个最高机关必须超乎立法、行政、司法三机关之上，以总揽主权。君主立宪国则由君主执掌，共和国则由国民全体执掌。观察国外的做法，有美国那样的人民直接投票，有法国那样的特设机关。梁启超主张特设机关，名曰国民特会。其组成人员是国会两院议员的全体，其职权有四：修正宪法、选举总统、变更领土和弹劾总统或国务员等执政。国家顾问院是梁启超参照法国的参事院和日本的枢密院而设计出来的，目的是限制行政权，使其在国会闭会期依然发挥监督行政的作用，带有几分贵族政治的特色。国家顾问院由国会两院各选举出四人，大总统荐任五人，共十三名顾问构成，但该顾问不能兼任议员或国务员。该院的职权在于牵制大总统，规定大总统在行使五项职权（任命国务总理、解散国会、发布紧急教令及财政上紧急处分、宣战媾和及提议改正宪法）时须经该院同意；另外该院还享有宪法解释权及宪法权限争议裁判权。另外，尽管外国宪法一般都把关于法律的规定包含在国会章节里面，但梁启超考虑到国会的职权不只是立法，而法律能够成立的程序又不能由国会单独完成，故专门拟定“法律”一章，以名立法之程序，于此可见他对立法的重视。

虽然梁启超在其拟定的宪法草案中勾勒了未来中国的前途，但袁世凯对于真正的宪政并不感兴趣，以宪法宜永久，约法乃临时之计为由，于《临时约法》之后又拟定了《中华民国约法》，置宪法起草委员会拟定的“天坛宪草”于不顾。岂料《中华民国约法》实行一年左右，袁世凯又欲组织宪法起草委员会制定宪法，梁启超成为起草委员之一。针对这种情况，梁启超以为，与其玩弄宪法，不如不制定宪法。“宪法宜采纯立宪的精神，而约法则不妨略带开明专制的精神，此其大较也。今制定宪法，若即以约法之精神为精神耶，则约法之名，奚损于尊严？而宪法之名，岂加于崇贵？何必将此种国家根本大法，旋公布而旋弃置，以淆民视听者？若于原约法精神之外而别求新宪法精神耶，学理上之选举，犹为别问题。然试问法之为物，是否求其适应，求其可行？谓约法不适应不可行耶，则宜勿公布。约法既适应可行耶，则与约法异精神之宪法，其不适用不可行，可推见也。谓一年前宜于彼者，一年后即宜于此，天下宁有是理？是故据鄙人私见，谓今日诚无汲汲制定宪法之必要也。”梁氏更进而指出，自《中华民国约法》公布以来，“何尝有一焉曾经实行者？即将来亦何尝有一焉有意实行者？条文云云，不过为政府公报上多添数行墨点，于实际有何关系？夫约法之效力而仅于数行墨点，其导人民以玩法之心理则既甚矣。试问易其名为宪法，而此态度遂能否一变？苟率此态度以视将来之宪法，则与其汲汲制定，毋宁其已也”。

民国初年宪法文本成为粉饰政权的工具。作为宪政最主要标志的国会，梁启超一度寄予极大希望，先后组织共和党、进步党参与国会议员竞选。不料国会几经摧残，议员们多不安于位。护国战争胜利后，国会得以恢复，针对一些议员纷纷转入行政界，梁启超痛心指出：“盖此种现象，无异议员自表示一种轻视国会之心理：以为国会不足以行吾志而尽吾才，乃亟亟顾而之他，不知此实最大谬见。虽在平时国会与政府之职务，犹不能有所轩桎，况此次国会其主要之任务，乃在行使国民会议之职权，以制定国命所托之宪法，较之在政府或在各省执行一局部、一时之事务，其轻重岂可以道里计？”议员之所以不信任国会，原因在于国会力量的弱小，经不起外力的摧残。梁氏对该问题的深层原因进行了分析，认为国会缺乏人民信仰的支撑是导致国会力量弱小的根本因素。“我国会非能如欧洲中世之教会，如东西各专制国之君主，有历史上遗传之信仰，可以定民志勿使贰也。非如英国之国会，经数百年之蜕化，积小成大，而有以孚于其民也。以数千年未或闻睹之事，而仓卒急就于期月之间，与斯选者，十九皆新进之士，微论才器若何宏远，要之未尝有成绩往烈予国人以共见，国人视之泊如也。”

尽管梁启超对立法权做了许多深入的研究和思考，尤其是制定宪法和维护国会两个方面提出了一些颇有创见的思想，但由于近代中国处于复杂而漫长的社会转型期中，种种矛盾纠葛所形成的乱象，带给他的只能是一次次的失望。

要将近代中国建设成为一个真正的宪政国家，除了完善的立法之外，更离不开具体的司法。制定出来的法律规则要真正在社会生活中起到预期的作用，更需要公正且高效的司法体系。梁启超很早即注意到司法的重要性。1907年，梁启超即指出国家设立司法机关是为了真正保障人民的公权和私权，因此设立司法机关是完全必需的。他鉴于传统中国行政兼理司法的弊端，提出建立独立司法官厅的构想。“今中国法律，大率沿千年之旧，与现在社会情态，强半不相应，又规定简略，惟恃判例以为补助，夥如牛毛，棼如乱丝，吏民莫知所适从。重以行政、司法两权，以一机关行之，从事折狱者，往往为他力所左右，为安固其地位起见，而执法力乃不克强。坐是之故，人民生命财产，常厝于不安之地，举国儳然若不可终日，社会上种种现象，缘此而沮其发荣滋长之机。”不仅如此，司法体系的落后和审理案件的不公，更给外人以领事裁判权的口实，造成国家司法主权的沦丧。因此，厘定法律以巩固司法权独立，内“得守法而无所瞻徇”，外可有望收回已失之司法主权，遂成为梁启超领导的政闻社的主要纲领之一。

1913年，梁启超出任熊希龄内阁司法总长。到1914年去职前夕，他根据自己在任上对司法的观察和思考，出于改良司法的目的，采择同僚董康、林蔚章等人的意见，向大总统袁世凯呈文，提出自己改良司法的建议。在该文中，梁启超提出十点具体的改革司法建议。在他看来，民国初年司法之所以出现如此众多且巨大的问题，原因在于改革步伐太快，超出了社会的承受限度。“今司法制度所以蒙诟独甚，皆缘前此改革太骤，扩张太过，锐进之余，乃生反动。今当矫枉，宜勿过正，苟其过焉，弊且滋甚。凡天下事原动力太过，必生反动，反动力太过，又生第三次反动。如果四次五次，相引可以至于无穷。凡百政象皆然，不独司法也。”梁启超的改良建议，也就是针对这个原因着手的。由于梁启超的改良主张于中国实际情形较为接近，加之他的巨大影响力，他的方案绝大部分得到政府的认可。民国初年政局混乱，社会黑暗，唯司法尚有可称道者这种状况的形成，是与像梁启超这样的热心司法人士的努力分不开的。